El Juzgado estimó la demanda pero la Audiencia Provincial revocó la sentencia y desestimó la demanda argumentando que la atribución de la vivienda a la demandada lo fue por parte de un copropietario, pues en la fecha de tal atribución el hijo de la demandante ya tenía el condominio de la vivienda cuyo uso se otorgó a la demandada en el convenio regulador del divorcio, constituyendo el mismo el título que da derecho a poseer.
El Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto por la demandante, casa la sentencia recurrida y confirma la del Juzgado.
La Sala, partiendo de que la cesión de uso de la vivienda que los padres hicieron a su hijo para que se estableciese en ella el domicilio conyugal fue una cesión en precario, señala que esa relación de precario no se modificó por el mero hecho de que el hijo viniera a ser, con su hermana, coheredero de su padre y copropietario de la vivienda con una cuota del 16,66% en pleno dominio y el 8,33% en nuda propiedad. Habría comenzado siendo una relación de precario también si el hijo hubiera sido titular de dichas cuotas en el momento en que él y la demandada establecieron en la vivienda su domicilio conyugal.
Resalta el Tribunal que, siendo evidente, a tenor de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 CC, que el titular de dichas cuotas minoritarias en la copropiedad de una cosa no puede, por sí solo, darla válidamente en comodato o préstamo de uso a un tercero, evidente habrá de ser que el hecho de que el hijo suscribiera el convenio regulador, aprobado por la sentencia de divorcio , atribuyendo a la demandada el uso y disfrute de la vivienda por atribuírsele la guarda y custodia del hijo del matrimonio, entonces menor de edad, no pudo modificar la situación de precario precedente. Y ello, incluso si hubiera sido voluntad del hijo de la demandante al suscribir dicho convenio regulador dar la vivienda en comodato a su esposa y su hijo, aun para después de que éste alcanzara la mayoría de edad, sin que haya base objetiva alguna para sostener que tal hipotética dación en comodato fuera consentida por los demás copropietarios de la vivienda.
Por otro lado, destaca la Sala que no cabe cuestionar la legitimación de la partícipe mayoritaria para ejercitar la acción de desahucio por precario, y aunque los otros partícipes minoritarios (sus hijos) no hayan sido oídos, constando únicamente la voluntad de la demandante, es claro que el hijo no tenía «título dominical» bastante, ni sólo ni junto con su hermana, para modificar la situación de precario.
Fuente: La Ley