II. ¿EXISTE UNA PRESUNCIÓN DE CONOCIMIENTO, Y POR ENDE DE CORRESPONSABILIDAD, POR EL HECHO DE TENER UNA RELACIÓN MATRIMONIAL O DE PAREJA DE HECHO CON EL AUTOR MATERIAL DEL DELITO ECONÓMICO?

1. La participación de la mujer solo es punible en la forma dolosa. Teorías al respecto

Es obvio resaltar que en los delitos cometidos por sociedades, o interviniendo estas en la ejecución material, existen autores que no tienen reparo en implicar a personas de su entorno familiar para utilizarlos como instrumentos del delito, sin los cuales estos no se hubieran podido cometer. Ello ocurre, por ejemplo, en los delitos de alzamiento de bienes en los que en algunos casos el autor directo pone bienes propios a nombre exclusivo de la mujer, o de los hijos, para eludir la posibilidad de que los acreedores puedan actuar sobre los bienes, resultando la participación de estos familiares meramente testimonial y sin un dolo directo de causar el daño, sino como un mero partícipe sin conocimiento del alcance real de su firma en la operación. Asimismo y en esta línea, como recuerda la SAP Cádiz, Secc. 8.ª, de 1 de diciembre de 2005, rec. 31/2005, en la jurisprudencia del TS se ha recogido reiteradamente la autoría de personas que cooperan con el actor en conductas que pretenden frustrar las expectativas de cobro de sus acreedores (9 de diciembre de 1999 y 31 de enero de 2001) en que la aportación del acuerdo y la colaboración del coacusado, al actor principal y deudor, al fin frustrante de solución y pago es imprescindible, pues no podría llevarse a cabo dicha finalidad sin el otorgamiento del contrato por el que se sustrae del patrimonio el bien o cosa enajenada ficticiamente, actividad que como cooperación necesaria y forma de autoría se recoge en el art. 28 CP. Y es cierto que nuestra jurisprudencia ha venido admitiendo la participación de extraños en el delito de alzamiento de bienes (generalmente a título de cooperador necesario pero también como cómplice, sentencias de 4 de mayo de 1991, de 11 de noviembre de 1991, de 20 de febrero de 1992, de 12 de julio de 1996 ó de 21 de noviembre de 1996 entre otras), pero en todo caso dicha participación debe realizarse con el propósito de alzarse con los bienes en perjuicio de los acreedores, pues la ausencia del elemento subjetivo elimina el tipo.

Pero la intervención de la mujer o de los hijos en los delitos económicos puede ser, como hemos dicho, perseguida a veces como cooperadores necesarios o cómplices, ya que tanto la cooperación necesaria como la complicidad son formas de participación que consisten en la contribución dolosa, aportando elementos esenciales o no esenciales, a un delito doloso ajeno. Pero no podemos olvidar que la participación sólo es punible, como tal, en su forma dolosa, es decir, que el partícipe debe conocer y querer su participación en la realización del hecho típico y antijurídico de otra persona, que es el autor, y debe tener el conocimiento y la intención de que con su comportamiento está ayudando a la comisión del delito, requiriendo el concierto de voluntades, la conciencia de la ilicitud y el animas adjuvandi (STS de 11 de noviembre de 1991).

Por ello, en estos casos la condena por cooperación necesaria o complicidad de l entorno familiar (en la mayoría de los casos de la mujer con respecto a hechos delictivos cometidos por su marido o pareja de hecho) exige dos elementos claves, a saber:

1.—conocimiento de la colaboración necesaria para el fin pretendido. Es decir, no solamente exige un comportamiento que objetivamente constituya un eslabón imprescindible, o no, tan imprescindible en la conducta del delito económico concreto de que se trate, sino también el conocimiento de que la colaboración prestada está contribuyendo a la realización de un acto típico y antijurídico en el que concurren todos y cada uno de los elementos integradores del referido delito (tanto desde el punto de vista del tipo objetivo como desde el punto de vista del tipo subjetivo), y

2.—voluntad delictiva de llevar a cabo ese acto con un fin ilícito. Es decir, la voluntad de prestar dicha colaboración contando con el referido conocimiento.

Pero lo que debe quedar claro es que la relación matrimonial o de pareja de hecho no puede suponer en ningún caso una presunción de conocimiento de las actividades delictivas que con componentes económicos pueda estar llevando a cabo su pareja, incluso aunque estas actividades conlleven actos de firma de documentos si no se aprecia una participación directa y consciente en las actividades realizadas por su pareja. Y ya hemos dicho que la participación sólo es punible, como tal, en su forma dolosa, es decir, que el partícipe debe conocer y querer su participación en la realización del hecho típico y antijurídico de otra persona, que es el autor.

2. El acto neutral

Cualquier acto de una mujer en las actividades delictivas de su pareja no tiene por qué significar de forma automática una actividad de colaboración delictiva en estos. Se exige un grado importante de implicación en los hechos que permita hablar de una colaboración consciente, meditada y con voluntad de participar en estas conductas más allá de lo que supone la mera pertenencia al entorno familiar que por su cercanía matrimonial o de pareja resulta obvio en estas relaciones. Así, como apunta el TS en su sentencia de fecha 5 de diciembre de 2012, en estos supuestos es necesario comprobar que la acción de colaboración tenga un sentido objetivamente delictivo y que ello sea conocido por el que realiza una acción que, en principio, es socialmente adecuada. Por ello los actos que convenimos en conocer como «neutrales» serían aquellos cotidianos de los que se puede predicar que, siendo socialmente adecuados, no cabe tenerlos por «típicos» penalmente. Y no lo son porque, con independencia del resultado, esos actos no representan un peligro socialmente inadecuado. Así apunta el TS en la sentencia núm. 34/2007 de 1 de febrero que: una acción que no representa peligro alguno de realización del tipo carece de relevancia penal. El fundamento de esta tesis es la protección del ámbito general de libertad que garantiza la Constitución. Se recuerdan en esta sentencia criterios para poder calificar un acto neutral como participación delictiva: se atribuye relevancia penal, que justifica la punibilidad de la cooperación, a toda realización de una acción que favorezca el hecho principal en el que el autor exteriorice un fin delictivo manifiesto, o que revele una relación de sentido delictivo, o que supere los límites del papel social profesional del cooperante, de tal forma que ya no puedan ser consideradas como profesionalmente adecuadas, o que se adapte al plan delictivo del autor, o que implique un aumento del riesgo, etc.

III. ¿EXISTE SIEMPRE EN LA MUJER EL DOMINIO FUNCIONAL DEL HECHO EN LOS ACTOS DELICTIVOS DE CARÁCTER ECONÓMICO COMETIDOS POR SU MARIDO?

1. Posibilidades en las que se materializa la participación de la pareja del autor directo del ilícito penal en los delitos económicos

Es sabido que una de las teorías más aceptadas para conformar la autoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho (1) . Serán, pues, coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. Precisamente, en esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho.

Esa división de aportes o tareas también se presenta entre autores y cómplices o cooperadores, pero en los casos en los que se pretende extender la coparticipación a la mujer por el mero hecho de ser la pareja del directo autor del delito quiebra al no poder admitirse u operar en una presunción en contra de aquella asimilable al hecho de que la convivencia, por el mero hecho de existir, debe conllevar una fuente de responsabilidad penal. Por ello, la jurisprudencia ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suficiente para construir la coautoría. Constituye una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar. Así, la teoría de la participación en sentido estricto —excluida la autoría— se materializa en dos posibilidades según la importancia de la contribución, de tal manera que se distingue entre:

a) Papel secundario del partícipe pero con dolo acreditado de esa participación. La realización de papeles accesorios o secundarios para la realización del hecho típico.
b) Papel básico y esencial. Aquella otra forma de actuar en que la aportación resulta esencial y necesaria para la ejecución del delito.
La diferencia entre la complicidad y la cooperación necesaria radica en la consideración de la actividad del cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar de la acción del autor principal, frente a la condición de necesaria a la producción del resultado de la conducta del cooperador necesario. Para que esa conducta sea tenida como necesaria se ha acudido a distintas teorías que fundamentan esa diferenciación

1.—de una parte, la de la conditio sine qua non, para la que será necesaria la cooperación sin la cual el delito no se habría cometido, es decir, si suprimida mentalmente la aportación del sujeto el resultado no se hubiera producido;

2.—la teoría de los bienes escasos cuando el objeto aportado a la realización del delito es escaso, entendido según las condiciones del lugar y tiempo de la comisión del delito; y

3.—la teoría del dominio del hecho, para la que será cooperación necesaria la realizada por una persona que tuvo la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso, si bien un importante sector doctrinal emplaza las situaciones de dominio funcional del hecho dentro de la coautoría. En la complicidad, por el contrario, se resalta una participación de segundo grado inscribible en las prestaciones de auxilio eficaz favorecedor del resultado, pero sin el cual el hecho criminal también era posible.

2. La prueba directa o por indicios de la participación activa de la pareja del autor directo en la materialización de los hechos delictivos

Con todo, en todas estas formas de participación y coparticipación se exige siempre en materia de prueba la acreditación de que esa participación directa o indirecta viene rodeada de un exigente dolo del acto o actos que se están realizando, ya que hemos hecho mención a que una de las teorías más admitidas es la del «dominio del hecho», como actos sin los cuales el resultado final no se hubiera cometido y que vinculan o exigen, en este caso a la pareja, que realizara actos de «evitación» para que el hecho delictivo no se cometa o no se siga cometiendo en aquellos que son continuados. Pero para que esto sea posible es imprescindible que en la mujer en estos casos exista un perfecto conocimiento de la realidad de las conductas que se están llevando a cabo, de tal manera que una mera firma en un documento no puede conllevar esa admisión de la teoría del dominio del hecho, si no puede acreditarse la concurrencia de un conocimiento y voluntad de estar llevando a cabo los actos en los que su pareja sí que es auténtico partícipe y autor directo del hecho delictivo con componente económico.

Además, debemos hacer notar que en estos casos de delitos económicos los tipos penales no sancionan a la pareja del autor directo del hecho por la circunstancia de conocer o no conocer la procedencia ilícita del dinero que manejan en su hogar. De ser así, las mujeres de los autores materiales de todo tipo de delitos que llevaran siempre un componente de enriquecimiento serían acusadas en cualquiera de los grados de autoría por la existencia de una presunción de conocimiento de un enriquecimiento que no pueden probar que provenga de medios lícitos, con lo que el alto nivel de vida de la pareja del autor material de un delito no es sancionable desde el punto de vista del derecho penal. Cuestión distinta es la apreciación que nos merezca en otros órdenes estas conductas, pero entrando en el terreno del derecho penal se debe exigir en estos casos una prueba que evidencie esta colaboración en los hechos que vayan más allá de la «colaboración» que obviamente puede existir en una relación matrimonial o de pareja de hecho. Y estas pruebas de la intervención y participación más directa pueden obtenerse mediante testigos que avalen o acrediten la existencia de una participación activa en actos y/o contratos, por existir en las operaciones llevadas a cabo por el autor material una colaboración física y/o material acreditada por testigos que puedan dar razón de peso que determine la existencia de una convicción de que en esa colaboración de una mujer con su pareja hay algo más que la que se deriva del vínculo matrimonial o de pareja de hecho, y que entra de lleno en la colaboración en la ejecución material del hecho delictivo. Y nótese que ni tan siquiera la mera firma de documentos puede llevar a que, aisladamente considerado, deba considerarse sin más que existe esa coparticipación, porque sabido es que en estos casos es la existencia del vínculo matrimonial lo que determina que el autor materia se valga de la pareja, en este caso generalmente de la mujer, para utilizarla de tapadera para con sus firmas colaborar en la ejecución material de un delito, pero sin que este acto de firma deba llevar consigo un grado de colaboración material sin la existencia de otras pruebas que avalen la incriminación.

Lo importante es estar en condiciones de acreditar la acusación que también la pareja del autor material de los hechos ha colaborado en estos y ha participado activamente queriendo y conociendo aquello que determinaba la ilicitud de esa actuación. Por ello, son dos los elementos que deben concurrir en la exigencia de prueba que debe aportar en estos casos la acusación, a saber: la participación de la mujer en estos casos y el conocimiento al que más tarde aludimos. Pero una participación que debe tener un grado de actividad tal que vaya más allá de la que puede tener con su pareja una mujer casada o pareja de hecho, es decir, una participación activa que podría más tarde graduarse en las diferentes formas de participación de los arts. 28 y 29 CP. Pero sin que la autoría, la cooperación necesaria o la complicidad puedan presumirse nunca en contra del reo, sino que debe existir un enlace preciso y serio en las actuaciones llevadas a cabo que puedan dar lugar a asegurar que la «participación» de apoyo y ayuda de una mujer a su pareja va más allá de la que pueda existir en una relación matrimonial o de pareja de hecho y se introduzca directamente en la comisión del hecho delictivo con conocimiento de los hechos que se están llevando a cabo y con voluntad de llevarlos a cabo asumiendo las consecuencias de los mismos. Además, como apunta el auto de AAP Baleares de 7 de mayo de 2013, rec. 144/2013, cuando se trata de derivar responsabilidad penal en estos supuestos a la pareja del autor material y se acude a la prueba de indicios, una vez relacionados tales indicios de los mismos debe extraerse una conclusión fáctica comprensible y concreta de cuál es exactamente la conducta de colaboración principal o secundaria que sumarialmente estima ha podido cometer la pareja del autor material. En caso contrario, si todo queda en una mera suma de indicios el hecho no es punible. Y aun en los casos de firmas de contratos u operaciones llevadas a cabo por su pareja deben existir indicios fundados que la pareja del autor material albergase o llegase a alcanzar la creencia de que dichos contratos pudieran ser considerados delictivos.

Cabría plantearse, también, si cabe la participación por omisión en este tipo de delitos, pero la respuesta debe ser negativa, ya que la mujer del autor material y directo de este tipo de hechos no tiene la obligación de la denuncia por su relación matrimonial o de pareja, lo que equivale a descartar absolutamente que la omisión por no haber hecho lo posible para evitar la actividad delictiva de su pareja pueda desencadenar consecuencias penales por no constituir delito la omisión de impedir estos hechos o no denunciarlos a la autoridad competente.

IV. LA PRUEBA DEL DOLO. EXIGENCIA DE LA ACREDITACIÓN DEL ELEMENTO INTELECTIVO Y VOLITIVO EN LA COPARTICIPACIÓN

En estos casos debe exigirse la prueba del elemento subjetivo del injusto, requisito consistente en que el sujeto activo del delito conozca la actividad delictiva, la consienta y participe de forma directa o indirecta en la ejecución de actos materiales que permitan apreciar una conducta activa, que no de omisión, en los actos ilícitos cometidos por su pareja. Además, no se trata simplemente que los conozca, sino que colabora activamente en la comisión de los delitos, porque por sí mismo el mero conocimiento del acto ilícito no es en sí delictivo, y la legislación no exige a la mujer o pareja del autor material de un delito de carácter económico, o de la naturaleza que sea una actitud de obstrucción en los delitos cometidos por su pareja, siendo la actitud omisiva atípica.

Sin embargo, en estos casos suele ser muy recurrente señalar que por el mero hecho de existir una relación matrimonial o de pareja de hecho conlleva, o debe conllevar, una presunción de conocimiento en relación con la comisión de hechos delictivos con componente económico. Y así suele apelarse a una especie de presunción de conocimiento de los hechos cometidos por su pareja, sobre todo si al tratarse de delitos de contenido económico ello lleva aparejado unas mayores posibilidades de gasto que han tenido que ser detectadas por la pareja, en este caso no autora directa material de los hechos, pero sí posiblemente acusada por la posible coparticipación en el delito. Y ello en ocasiones se enlaza con una especie de presunción de conocimiento de los hechos. Sin embargo, debe descartarse la admisibilidad de una presunción de conocimiento de las actividades delictivas en el seno de la pareja por el mero hecho, precisamente, de ser pareja del autor material, ya que la admisión de la teoría del dominio del hecho debe ser de aplicación cuando la pareja no autora material, en este caso que estamos tratando, la mujer, tuviera un perfecto conocimiento, y así pudiera acreditarse, no con meros indicios, sino con pruebas directas, de las actuaciones delictivas cometidas por su pareja. Incluso debe afirmarse que el mero conocimiento del partícipe no basta sin actos ejecutivos concretos y directos que permitan asegurar una participación con su pareja en la orquestación y ejecución de los actos delictivos.

Esto nos lleva al principal problema que plantea estos tipos delictivos en los delitos cometidos por uno de los miembros de la pareja con contenido económico, que no es otro que el de la prueba. Así, posiblemente la prueba directa será prácticamente imposible ante el hermetismo y la opacidad con que actúan quienes cometen este tipo de delitos, lo que obliga a aplicar la prueba indirecta o indiciaria para tratar de inferir el conocimiento real que tenga en este caso la pareja que no es la autora material y directa de los hechos. Pero nótese que la prueba indiciaria debe sustentarse con eslabones de base contundentes y de peso que permitan que sumándolos conlleven a un enlace preciso y director el cual pueda establecerse, sin lugar a dudas, el «conocimiento» y voluntad de querer cometer el delito y cometerlo. Así, la prueba del delito resultará de la acreditación de determinados extremos fácticos —indicios—, cada uno de los cuales ha de estar completamente probado y que entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de existir «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano», como dice el citado 386.1 LEC, es decir, ha de haber una conexión tal entre unos y otros hechos que, acaecidos los primeros, cabe afirmar que se ha producido el último, porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión (STS núm. 436/2007, de 28 de mayo). Pero, como apunta la SAP Málaga, Secc. 2.ª, de 31 de marzo de 2011, rec. 3001/2009, en el caso denominado «ballena blanca», no cabe, en consecuencia, que los mismos indicios fuesen el producto de otros, igualmente necesitados de prueba. Así, la inexistencia de negocios conocidos o el desmesurado incremento de patrimonio no son indicios de la vinculación con el crimen, hecho independiente, aunque correlacionado, que ha de ser igualmente probado. Cada uno de los indicios, como tales, debe estar plenamente probado y no es admisible que sean mero producto de una cadena de conjeturas o sospechas, es decir, de suposiciones no corroboradas pues, si bien la prueba de indicios no es prueba directa, no es de menor rigor que la que sí lo es. No cabe, en consecuencia, construir certezas sobre la base de simples probabilidades.

En consecuencia, es obvio reseñar que la existencia del dolo es difícil, por no decir imposible, probarlo con pruebas directas, pero sí que puede desprenderse de pruebas que la acusación está obligada a aportar al procedimiento penal que hagan ver con nitidez que quien no es el autor directo o ideólogo del delito ha estado ayudado y apoyado en todo momento, pero no simplemente por una relación que une a las parejas de hecho o matrimoniales, sino con actos directos de participación voluntaria en los hechos cometidos por el autor principal que hagan a la pareja responsable penal. Pero esta responsabilidad penal no puede predicarse, como decimos, por el mero hecho de que exista una relación matrimonial o de pareja de hecho, sino que el Estado de Derecho exige, y debe exigir, que se aporten elementos contundentes que permitan asegurar que en la participación de la mujer casada o pareja de hecho hay algo más que «apoyar» a su pareja en las actividades que este lleva a cabo. Nótese, incluso, que en la relación matrimonial o de pareja existe el art. 416 LECrim. que permite a la mujer de un acusado negarse a declarar contra él por resultar obvio la existencia de un conocimiento más o menos exacto de las actividades que ha podido estar realizando y que le han comportado también a ella un nivel de vida del que no podría disfrutar de no ser por estas actividades. Piénsese, por ejemplo, en la mujer del narcotraficante que puede negarse a declarar, y de suyo ni son llevadas estas a juicio, ni tan siquiera a la fase de instrucción, a declarar para que expliquen las razones del alto nivel de vida que llevaban y cuáles eran sus fuentes de ingreso. Y también que el art. 261 señala que «Tampoco estarán obligados a denunciar: 1.º El cónyuge del delincuente....» con lo que en modo alguno se exige una actitud «heroica» a la mujer o pareja del autor directo que habiendo podido conocer o suponer por su alto nivel de vida de la comisión de delitos económicos por su pareja esté obligada a denunciarle. Y además, como estamos manifestando, el CP no sanciona el conocimiento, sino la participación en el delito.

La razón de la inclusión de preceptos como este en nuestra legislación procesal penal tienen su razón de ser, precisamente, en la imposibilidad de exigirse una «acreditación» de la exculpación de la mujer de un acusado por este tipo de delitos, so pena de querer cambiar las reglas de juego en el derecho procesal penal y alterar quien tiene la obligación de acreditar la carga de la prueba de la culpabilidad, ya que no es la mujer del autor material del delito quien debe demostrar con pruebas su inocencia, sino las acusaciones las que deben poner sobre la mesa la existencia de un dolo directo en la pareja no autora directa de los hechos que vaya más allá del simple conocimiento o deducción de que algo irregular se estaba cometiendo por su pareja ante el elevado nivel de vida que estaban llevando.

Vicente MAGRO SERVET

Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante. Doctor en Derecho

Diario La Ley, Nº 8270, Sección Tribuna, 13 Mar. 2014, Año XXXV, Editorial LA LEY